El juez Alurralde SENTENCIO a una Prepaga a cubrir una cirugía de feminización corporal a una persona que se autopercibe mujer
AVALIAN (Ex ACA SALUD) no apeló, la sentencia quedó firme, y la operación se llevó a cabo.
El juez federal de Reconquista, Dr. Aldo Mario Alurralde, ordenó a una Prepaga, que cubra la operación y provea todos los elementos necesarios para una cirugía de feminización de rostro y mastoplastia de aumento, a los fines de adecuar el cuerpo a su real identidad de género, ya que la persona demandante se autopercibe mujer.
El fallo dice que la cirugía de feminización debe incluir las siguientes prácticas: Frontoplastía; orbitoplastía; lifting frontal, Rinoplastía feminizante, Mentoplastía por lipotransferencia, Bichectomía y Lifting de cara, cuello y liposucción de papada, con sus correspondientes materiales ortopédicos consistentes en fresas y sierras y piezótomo; en la forma y condiciones indicadas o que indiquen los médicos intervinientes.
En este caso, se trata de una joven mayor de edad que, conforme a su identidad, rectificó su partida de nacimiento en el Registro Civil; y luego intentó llevar adelante los procedimientos médicos requeridos a fin de adecuar su cuerpo a su género autopercibido, considerado «indispensable» para lograr el mejor nivel de vida posible.
La Prepaga se negaba a cubrir dicha operación, argumentando que no correspondía la autorización de las prestaciones relacionadas con la feminización de rostro, por entender que son de carácter estrictamente estético, independientemente del género de quien lo solicite, y que son cubiertas para ambos géneros, por otro tipo de plan, es decir, de tipo preferencial, diferencial o complementario.
El Dr. Alurralde hizo lugar a la medida cautelar solicitada, teniendo en cuenta que «el derecho subjetivo que se invoca, se enmarca en los denominados derechos humanos de la nueva generación».
Sostiene que «la identidad autopercibida, forma parte de este cúmulo de prerrogativas legales que, por sus características, exceden aún el marco puramente legal. En otros términos, por arraigarse en la naturaleza íntima de la persona y abarcar a la existencia misma del ser humano; la norma jurídica solo está convocada a regular, tutelar y resguardar ciertos y determinados aspectos en cada etapa de la evolución de esa vida; pero sin limitarla o en modo alguno encofrarla en moldes predeterminados o preconcebidos; so pena de caer en fútiles prejuicios que comienzan por limitar los derechos humanos, y culminan por degradarlos».
El Dr. Alurralde sostiene que su fallo responde a necesidades de educación a los nuevos tiempos por lo que nuestra sociedad está atravesando.
Admite que «todo cambio, trae o puede traer aparejado, crisis, oposiciones, dificultades en su ejecución; y son estos obstáculos lo que deberán superarse para que los cambios existentes y los que se avecinan puedan regularse legalmente, y de esa manera, la adaptación a nuestra realidad social sea positiva».
Señala que «los cambios no se generaron solamente con el dictado de la ley en análisis (Ley Nacional N° 26.743 de Identidad de Género), sino que el impacto se fue sintiendo a partir de la modificación a nuestra Carta Magna en el años 1994, al incorporar en el artículo 75 inciso 22 los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos».
Sostiene el Dr. Alurralde que: «… conviene precisar la idea de identidad que «…constituye un concepto multifacético; está ligada a la noción de permanencia. El derecho a la identidad no se limita a considerar el aspecto físico o biológico de la persona; comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, a través del cual, el individuo se proyecta socialmente exteriorizando su personalidad… Este conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad, no es más que perfilar el «ser uno mismo», el ser diferente a los otros. Esto es lo que constituye la identidad personal. Género no es lo mismo que sexo. Género es una construcción socio-cultural que se va formando con el tiempo, se trata de los rasgos y funciones psicológicas y socioculturales que se le atribuyen a cada uno de los sexos, en cada momento histórico y en cada sociedad. El sexo, en cambio, es lo natural, lo cromosómico. Género y sexo no son cuestiones semejantes y es necesario tener en cuenta que se trata de conceptos diferentes y que en una persona pueden coincidir ambos aspectos, como puede ser que no. Y, es en este último caso, donde cobra importancia el alcance del concepto de género e identidad…»; resaltando la doctrina que la letra de la norma precitada, en su artículo segundo define a la identidad de género como «…la vivencia interna individual del genero tal como cada persona la sienta, la que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido».
El magistrado agrega que «el sistema jurídico argentino ha reconocido el derecho a la identidad en el año 2012, evolucionando la norma con la aplicación misma; entendiéndose como tal el ejercicio efectivo de las prerrogativas administrativas allí contenidas, los estudios doctrinarios al respecto, la sucesión de fallos, etc.; dándose así un vuelo propio a la norma y al espacio de ejercicio efectivo del derecho por parte de cada destinatario o destinataria; el que habrá de ser ampliado con la propia acción, exigiendo a los demás actores sociales un esfuerzo de comprensión para generar ámbitos que no atenten contra ese desarrollo de la innovación legislativa. En éste orden de ideas «…Los cambios son necesarios, pero para que éstos sean positivos y puedan regularse, deben enmarcarse en una legislación que contenga además de los requisitos y trámites pertinentes, lo atinente a la educación, a todos los niveles sociales y económicos. El tema de la identidad de género y el respeto a ésta es un tema que nos atañe a todos y todas, pero para que no haya que superar obstáculos para garantizar su cumplimiento es necesario que en la ejecución de la ley se vaya acompañando de una debida difusión y educación. De esta manera la realidad social y el derecho irán de la mano».
Para el magistrado, «el aspecto físico de la persona demandante, es uno de los elementos indispensables para el futuro de una joven de veintiún años de edad… y sin dudas, este ha sido un punto crucial a tratar en la esfera de reserva de la relación jurídica médico/paciente, lo que motivara la elección del tratamiento a seguir con consentimiento de la asistida. Sin dudas, el profesional de la salud junto a la amparista, han analizado todos los elementos que hagan a una vida plena conforme a su identidad. Pues bien, tal amplitud es exigible también a la auditoría médica de la prestadora de salud, que necesariamente –en éste y en casos futuros- deberá readecuar sus paradigmas al momento de evaluar las necesidades de salud de su asegurada desde un punto de vista holístico. Huelga recordar que «el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental».
Además de la cuestión legal vigente, el juez federal de Reconquista sostiene que «pretender petrificar la evolución constante y permanente de los derechos humanos, es contrario a toda lógica de una rama del saber jurídico en permanente evolución; en efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que los Tratados de Derechos Humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación evoluciona».
Añade que en este caso, «por tratarse de una cuestión de salud, a la que se adiciona la condición autopercibida de género femenino; la titular del derecho en juego se encuentra en una situación de doble vulnerabilidad, y el desconocimiento de tal derecho –en su contenido y sustancia- podría lesionar a futuro su calidad de vida. El principio de progresividad en la satisfacción plena de sus derechos fundamentales, según se encuentra prescripto en el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional, destierra definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos, lo que ocurre cuando se limita la cobertura de salud».
«Mayor relevancia tiene este precedente en el caso que tratamos, toda vez que la norma en forma expresa indica que «se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente… Esto puede involucrar la modificación de la apariencia… a través de medios… quirúrgicos…» (art. 2 de la Ley 26.743) y además ( la demandante) tiene un incuestionable derecho al libre desarrollo personal, y es deber del Estado y de todas las personas –físicas y jurídicas- sometidas a su jurisdicción, proteger y hacer respetar tal desarrollo. En particular, el Estado Nacional, además, es garante de tales derechos ante la comunidad internacional. Esa es la ratio legis del art. 11 de la citada norma, que en forma expresa prevé el «derecho al libre desarrollo personal. Todas las personas mayores… podrán… fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida…»; más aún, el art. 13 en forma categórica establece: «…Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo.» Todas las citas son textuales con énfasis propio a fin de dar respuesta al planteo de la autoridad requerida, marcando que no le asiste razón en la objeción que formula en el sentido de que no existiría norma jurídica que la obligue al cumplimiento de las obligaciones que se le reclama. Más aún, existe un plexo normativo en idéntico sentido y que puede ser sintetizado en las disposiciones supra citadas».
«No resulta ocioso recordar que el principio de dignidad de la persona humana ya había sido proclamado en el sistema internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana). Además, el constitucionalismo actual reconoce como principio normativo la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, que constituyen el fundamento del orden político y la paz social (Título I, artículo 10.1. de la Constitución Española de 1978; artículo 1° de la Grundgesetz de la República Federal Alemana; CSJN in re:A. 891. XLIV. Recurso De Hecho-Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080). Pretérita doctrina del Cimero Tribunal Nacional ha recomendado la «adecuada protección de la dignidad (…), los sentimientos y la intimidad… y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad»; asegurando que los derechos dela persona humana que nacen de su propia naturaleza, «la legítima defensa de la dignidad (…), la intimidad (…). A que su vida, su privacidad, (…), siga siendo suya; a seguir respetándose a sí mismo» (conf. «Ekmekdjian c/ Sofovich», Fallos: 315:1492)».
«En definitiva, se trata de los derechos esenciales de la persona, relacionados con la libertad y la dignidad; y el marco constitucional de los derechos de la personalidad comprende la intimidad, la conciencia, el derecho a disponer de su propio cuerpo, etc. En rigor, cuando el artículo 19 de la Constitución Nacional establece que «las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados», concede y garantiza la prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio («Bahamondez», voto de los jueces Barra y Fayt, Fallos: 316:479). Además, tal principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente (apartado 18, causa n° 9080, CSJN, supra citada). El precedente pretoriano trae aquí a colación, la filosofía utilitarista de Jeremy Bentham (Inglaterra: 1748/1832) que puede ser sintetizada en términos de que la mejor acción es la que produce la mayor felicidad y bienestar para el mayor número de individuos involucrados y maximiza la utilidad. Demás está decir que el pensamiento del filósofo, jurista, economista, escritor y reformador social inglés, no resulta aplicable en materia de derechos humanos; además de contraponerse con los principios modernos elementales del respeto y protección del plan de vida individual, cuyo diseñador exclusivo es el propio individuo. Por ello, el principio de solidaridad contractual que cita la Prepaga, no puede ser obstáculo para el reclamo que en autos se le formula.
«La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tratado el principio de igualdad y no discriminación, señalando que «la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano, y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos, que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza» (Corte IDH, 1984, párr.55). En síntesis, también el Estado garante de la protección de la propia naturaleza autopercibida de la actora y «…el desarrollo del derecho a la igualdad y no discriminación permite identificar varias concepciones del mismo. Por ejemplo, una concepción es la relacionada con la prohibición de diferencia de trato arbitrariamente entendido por diferencia de trato distinción, exclusión, restricción o preferencia – y otras es la relacionada con la obligación de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos y se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados». (CIDH, en Atala vs. Chile -2012-; Natalia Bórquez, en: «Hacia Una Igualdad Transformadora En Las Producciones De La Corte Y De La Comisión Interamericana De Derechos Humanos. Derechos Sociales, Mujeres Y Maquilas».
«También ha sido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien en el precedente Velásquez Rodríguez Vs. Honduras (sentencia de 1988) ha entendido que la obligación de respetar y garantizar los derechos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, obliga a los Estados a organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras, de manera tal que aseguren jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos; deber legal que también pesa sobre los demás actores sociales. Una de las relatoras de la Corte (María Grazia Giammarinaro-Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños) ha precisado que los Estados Americanos tiene una obligación de «debida diligencia positiva»; la que se materializa con el deber de adoptar medidas para asegurar que terceros no interfieran con las garantías de los derechos humanos; precisamente, en este sentido, habrá de dirigirse el decisorio de autos; resaltando que en la interpretación y la aplicación de las normas relativas a los derechos de la mujer, y en especial la no discriminación hacia la mujer, aún resta un largo camino por recorrer; del cual no se encuentran eximidas la interpretación jurídica y menos aún las resoluciones judiciales».
La prepaga no apeló, la sentencia quedó firme, y la operación se llevó a cabo.
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